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《规范促销行为暂行规定》的解读
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规范经营者促销行为 维护公平竞争市场秩序

——关于《规范促销行为暂行规定》的解读

为贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中全会精神,构建更加科学系统完备的市场监管规则体系,市场监管总局依据《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《价格法》等法律规定,制定出台《规范促销行为暂行规定》(以下简称《规定》),聚焦“促销”这一热点现象,进一步规范经营者促销行为,维护市场竞争秩序、保障消费者合法权益,进一步优化市场环境。

一、《规定》的出台背景

一是促销已经成为企业扩大销售量的重要手段,加强促销行为规范势在必行。随着经济社会快速发展,特别是网络经济的蓬勃发展,促销活动日益普遍,促销手段日益多元,已成为引领市场竞争的新热点,在今后的市场竞争中仍将是一种重要的经营方式。巨奖销售、虚假促销、不履行优惠承诺等不正当促销手段日益多发,影响公平公正的市场竞争秩序,损害诚信经营者合法权益。加强对促销行为的规范,有效维护市场竞争秩序,为企业健康发展创造良好的市场环境很有必要。

二是促销已经成为拉动消费新型方式,加强消费者权益保护日益迫切。近年来,经营者通过促销活动让利于消费者,“6·18”“双11”等促销季电商平台成交量不断刷新,反映出促销对消费的强大拉动效果。与此同时,经营者利用互联网等新兴技术,使促销规则更加复杂,促销花样不断翻新,促销行为真假难辨。严厉打击各类不正当促销行为,真正让消费者在促销中“买不了吃亏、买不了上当”,打造让群众放心的消费环境势在必行。

三是市场监管规则需要不断完善,形成监管合力。市场监管总局成立后,不断加强市场监管规则整合力度,取得了显著成效。当前,我国对经营者促销行为的法律规范散见于《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《价格法》等多部法律。原《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》难以全面体现上位法新要求,迫切需要梳理、细化具体法律条款,需要制定一部规范促销行为的专门性规章。

二、《规定》的指导思想和基本原则

《规定》以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二三五年远景目标的建议》精神,全面贯彻习近平总书记重要指示精神,坚持以人民为中心的发展思想,规范促销行为,维护公平竞争,为持续优化市场化法治化国际化营商环境,建设高标准市场体系贡献力量。

——坚持公平竞争,优化营商环境。营商环境就是生产力、竞争力。以公平公正监管,净化市场竞争环境,促使企业提升商品和服务质量,提高市场竞争力,通过市场竞争实现优胜劣汰,推动高质量发展。

——坚持以人民为中心,保障消费者权益。顺应消费升级趋势,改善消费环境,释放消费潜力,推进强大国内市场建设,促进国内大循环。把维护广大消费者利益作为市场监管的重要任务,不断实现人民对美好生活的向往。

——坚持包容审慎,促进数字经济健康发展。鼓励消费新模式新业态在创新中发展、在规范中完善。把规范互联网促销活动作为着力点,破解线上消费痛点堵点,提升我国线上经济竞争力,扩大竞争优势。

——坚持优化整合,提升市场综合监管能力。全面梳理规范促销行为的规定规则,将不同法律法规中关于促销的要求进一步深化、细化,增强针对性和可操作性,形成规范透明的监管规则,提高市场监管执法效能。

三、《规定》的起草过程和主要内容

市场监管总局成立后,适应市场监管工作的新形势新要求,加强市场监管法律规则整合,发挥监管合力,依据《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《价格法》,研究起草《规范促销行为暂行规定(草案)》。总局坚持开门立法、聚焦重点难点问题,广泛开展实地调研,召开座谈会、专家论证会十余场。先后多次征求相关部门、市场监管部门、专家学者、行业协会、企业代表、消费者保护组织的意见。向社会公开征求意见共132条。在广泛吸收各界意见、反复研究论证的基础上,形成了《规定》。

《规定》共六章31条,分别为总则、促销行为一般规范、有奖销售行为规范、价格促销行为规范、法律责任和附则。主要内容:

第一章总则,主要是对《规定》的立法目的、上位法依据、基本原则等作出原则性规定。

第二章一般规范,主要对促销活动中经营者应当遵守的基本规范提出明确要求,如不得利用虚假信息欺骗、误导消费者或相关公众等。还规定了电子商务平台经营者作为交易场所提供者,在组织平台内经营者开展相关促销活动时应遵守的规则,以及协助市场监管部门开展监督检查的义务。

第三章有奖销售行为规范,对经营者采取有奖销售方式进行促销经营行为作出进一步规定。明确了有奖销售的类别,细化了不正当有奖销售行为的认定标准,将抽奖式有奖销售的最高奖金额由原来的五千元提高到五万元,并对经营者在有奖销售过程中的义务进行了规定,为企业合规提供更加明确的指引。

第四章价格促销行为规范,主要规定了经营者开展价格促销活动应遵守的规定。明确了经营者开展价格促销活动有附加条件或者期限的,应当显著标明。对经营者在开展促销时“先提价、再折价”的现象,明确规定折价、降价的基准等。

第五章法律责任,加强《反不正当竞争法》《价格法》等法律法规的衔接。明确法律适用相关问题,如促销行为中构成虚假宣传、商业贿赂、不正当有奖销售的,适用《反不正当竞争法》的相关规定处罚。

第六章附则,对《规定》的实施日期作出规定。

四、《规定》重要条款逐条解读

第一章

第一条 为了规范经营者的促销行为,维护公平竞争的市场秩序,保护消费者、经营者合法权益,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)、《中华人民共和国价格法》(以下简称价格法)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称消费者权益保护法)等法律和行政法规,制定本规定。

促销行为大致包含广告促销、有奖销售与价格促销,广告促销主要受《广告法》和《反不正当竞争法》虚假宣传条款规制,有奖销售主要受《反不正当竞争法》有奖销售条款规制,价格促销主要受《价格法》明码标价条款与价格欺诈条款规制,《规范促销行为暂行规定》(以下简称“本规定”)主要就有奖销售与价格促销,对相关法律进行解释,并在一定程度上予以补充。

第二条 经营者在中华人民共和国境内以销售商品、提供服务(以下所称商品包括提供服务)或者获取竞争优势为目的,通过有奖销售、价格、免费试用等方式开展促销,应当遵守本规定。

本条配合第十一条、第十二条有奖销售的定义,明确了本规定的规制对象为有奖销售、价格、免费试用等促销行为,其中,有奖销售概念不再以销售商品作为前提,免费试用虽然不属于有奖销售,但仍适用本规定中促销行为一般规范。

第三条 县级以上市场监督管理部门依法对经营者的促销行为进行监督检查,对违反本规定的行为实施行政处罚。

第四条 鼓励、支持和保护一切组织和个人对促销活动中的违法行为进行社会监督。

第二章 促销行为一般规范

第五条 经营者开展促销活动,应当真实准确,清晰醒目标示活动信息,不得利用虚假商业信息、虚构交易或者评价等方式作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众(以下简称消费者)。

本条是促销信息真实性的原则性要求,有奖销售信息、价格信息标示错误,应按照本规定以及《反不正当竞争法》《价格法》相关规定处理,其他内容错误,原则上属于广告促销违规的问题,按照目前实务中“广告”“信息”二分法,分别不同情形,适用《广告法》《反不正当竞争法》处理。

第六条 经营者通过商业广告、产品说明、销售推介、实物样品或者通知、声明、店堂告示等方式作出优惠承诺的,应当履行承诺。

本条是优惠承诺信息应当予以履行的原则性要求,列举了这些信息的载体可以多种多样(另一方面表明这些载体都应纳入法务审核范围),如不履行相关承诺,则可构成“欺骗性有奖销售”“价格欺诈”等行为。

第七条 卖场、商场、市场、电子商务平台经营者等交易场所提供者(以下简称交易场所提供者)统一组织场所内(平台内)经营者开展促销的,应当制定相应方案,公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件,向场所内(平台内)经营者提示促销行为注意事项。

本条是电子商务平台经营者等平台方开展统一促销的相关规定,平台方虽然并非经营者,直接开展促销活动,但仍有义务公示统一促销活动的内容,包括促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件,否则可予以行政处罚。今后,类似双十一满三百减三十等统一活动,平台方须在相应场所统一标示活动内容。

第八条 交易场所提供者发现场所内(平台内)经营者在统一组织的促销中出现违法行为的,应当依法采取必要处置措施,保存有关信息记录,依法承担相应义务和责任,并协助市场监督管理部门查处违法行为。

本条是交易场所提供者制止违法行为和协助政府部门的义务规定,不履行该义务规定的,可予以行政处罚,当然,交易场所提供者并不参与实际经营,实务中,如何在合理范围内判断违反该制止义务和协助义务,仍有进一步研究空间。

第九条 经营者不得假借促销等名义,通过财物或者其他手段贿赂他人,以谋取交易机会或者竞争优势。

本条是经营者不得假借促销进行商业贿赂的相关规定,《反不正当竞争法》2017年修订前,公司经营中一些公对公的促销行为,例如返利、附赠等被认定为商业贿赂,2017新法下,商业贿赂的范围缩小,绝大多数情况下,返利、附赠已不再被认定为商业贿赂,但是,仍应注意涉及国有企业、事业单位、医院等特别情形下,一些商业上的促销行为仍有被认定为商业贿赂的风险。

第十条 经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定,不得以侵权或者不合格产品、国家明令淘汰并停止销售的商品等作为奖品或者赠品。

国家对禁止用于促销活动的商品有规定的,依照其规定。

本条规定经营者促销商品须符合《产品质量法》《食品安全法》等法律法规的要求,奖品、赠品虽然名为“免费”,但法律上仍负有瑕疵担保责任,且在行政法上须遵守《产品质量法》《食品安全法》等法律和国家强制标准,否则可予以行政处罚。

相关商品禁止用于促销活动的,则应当予以遵守,例如《药品流通监督管理办法》第二十条规定:“药品生产、经营企业不得以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药。”

第三章 有奖销售行为规范

第十一条 本规定所称有奖销售,是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的,向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为,包括抽奖式和附赠式等有奖销售。

抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法,决定消费者是否中奖的有奖销售行为。

附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。

经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动,不适用本规定。

本条规定了有奖销售的定义和分类,有奖销售的定义和不久前颁布的《上海市反不正当竞争条例》中的定义一致,扩大了有奖销售的范围,不再将有奖销售以销售商品作为前提。有奖销售的分类,相比原先《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以奖励所有购买者和部分购买者作为区分标准,更为科学,主要以获奖是否存在确定性作为区分标准。

第十二条 经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等,附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为,属于本规定所称的有奖销售。

本条是本规定最大的亮点之一,笔者此前称之为新型有奖销售。今后,类似支付宝集五福抽奖、微信留言或转发抽奖、下载APP移动端抽奖等不以商品销售为前提的行为均可被执法部门认定为有奖销售,需要严格适用有奖销售的规则。

另一方面,有奖销售的范围并非无限扩大,例如商场中酒类产品的试饮,即属于本规定第二条的“免费试用”,应在有奖销售范围之外,又如“1元购”,本质是以1元购买中奖机会,属于“非法彩票”,也不属于有奖销售。今后,实务中如何界定新型有奖销售与非有奖销售,仍然有待进一步观察。

第十三条 经营者在有奖销售前,应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息,不得变更,不得附加条件,不得影响兑奖,但有利于消费者的除外。

在现场即时开奖的有奖销售活动中,对超过五百元奖项的兑奖情况,应当随时公示。

本条第一款是经营者对有奖销售相关信息应当予以明示的规定,与此前公布的《上海市反不正当竞争条例》相关条款基本一致,是企业合规的核心条款。一个现实的实务问题是,有奖销售的规则中是否需要列举上述所有内容,否则就面临巨额行政处罚?笔者的理解是,遗漏或省略上述内容中的一些信息并不必然带来行政处罚,行政处罚还需根据《反不正当竞争法》第十条“影响兑奖”这一要件进行实质判断,即信息的遗漏或省略是否可能对消费者选择造成实质性影响。

例如“奖品价格”,此前,实务中,赠品的价格是可以不用强制标示的,如果标示了价格,但标示不准确,反而可能构成价格欺诈等违法行为。例如,上海市物价局在《上海市商品零售行业价格行为指南》中指出:“经营者以赠送方式进行价格促销,赠送物品或者服务(以下简称赠品)的,可以不标示赠品价格或者价值,但需如实标明赠送物品品名、规格、数量等或赠送服务项目、内容、次数等,或展示赠送物品实物样品。如果赠品标示价格或者价值的,所标示的价格或者价值应当真实明确。赠品兑换带有价格附加条件的(如使用范围、兑换地点等),应当如实的全面的进行公示。”所以,如果详细地标示了奖品的品名、规格等细节,奖品价格在公开市场上可以确定,例如iPhone12,128G,蓝色,这些细节可确定奖品价格,未标示奖品价格不至于对消费者商品选择产生实质性影响,笔者认为这种情形不应予以行政处罚。

又如“奖品交付方式”,采取快递包邮的方式应是多数消费者可以期待的方式且不对消费者产生额外费用,如有奖销售规则中未予标示,原则上应不至于“影响兑奖”,在“奖品于XX场所自提”等情形下,才有“影响兑奖”的可能。

本款的另一大亮点是使用了“奖品数量或者中奖概率”的文字,表明“中奖概率”不再必须强制标示,此前,“中奖概率”一直是“鸡肋”一样的存在,如果不予标示,即便对于消费者不至于造成误导,仍然可能基于《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》的规定被予以行政处罚,使得很多企业在有奖销售规则中不得不标,即便不能算出也要标示大概范围或者计算方式。今后,标示清楚奖品数量则原则上不具有误导性,可对中奖概率不予标示。

第二款规定与现行《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》一致。

第十四条 奖品为积分、礼券、兑换券、代金券等形式的,应当公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容;需要向其他经营者兑换的,应当公布其他经营者的名称、兑换地点或者兑换途径。

本条是有奖销售奖品为积分、礼券、兑换券、代金券等形式时的特别规定,须明确标示相关规则、有效期限、限制性条件等信息,实务中由于未标示有效期限或限制性条件而被处罚的案例一直较多,其中不乏知名企业,值得注意。

第十五条 经营者进行有奖销售,不得采用以下谎称有奖的方式:

(一)虚构奖项、奖品、奖金金额等;

(二)仅在活动范围中的特定区域投放奖品;

(三)在活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场;

(四)将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场;

(五)未按照向消费者明示的信息兑奖;

(六)其他谎称有奖的方式。

本条是欺骗性有奖销售的相关规定,和现行规定大致相同。

第十六条 经营者进行有奖销售,不得采用让内部员工、指定单位或者个人中奖等故意让内定人员中奖的欺骗方式。

本条是欺骗性有奖销售的另一形式。

第十七条 抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元。有下列情形之一的,认定为最高奖的金额超过五万元:

(一)最高奖设置多个中奖者的,其中任意一个中奖者的最高奖金额超过五万元;

(二)同一奖券或者购买一次商品具有两次或者两次以上获奖机会的,累计金额超过五万元;

(三)以物品使用权、服务等形式作为奖品的,该物品使用权、服务等的市场价格超过五万元;

(四)以游戏装备、账户等网络虚拟物品作为奖品的,该物品市场价格超过五万元;

(五)以降价、优惠、打折等方式作为奖品的,降价、优惠、打折等利益折算价格超过五万元;

(六)以彩票、抽奖券等作为奖品的,该彩票、抽奖券可能的最高奖金额超过五万元;

(七)以提供就业机会、聘为顾问等名义,并以给付薪金等方式设置奖励,最高奖的金额超过五万元;

(八)以其他形式进行抽奖式有奖销售,最高奖金额超过五万元。

本条是不正当巨奖销售的规定,值得注意的有以下几点:

1、市场监管总局改变了现行规则,以物品使用权、服务等形式作为奖品的,不再按照物品所有权的价值进行作价。例如,使用汽车使用权作为奖品的,如果使用权价值不超过五万元,不再违规。

2、使用彩票、抽奖券作为奖品的,仍然沿用现行规则,以彩票、抽奖券的可能奖金作为判断标准,而并非彩票、抽奖券的价值。

3、以降价、优惠、打折等方式作为奖品的,虽然形式上类似于价格法上的折扣,但仍然属于抽奖式有奖销售,实务中很多房地产开发商砸金蛋抵扣房款的活动要注意避免奖金超过五万元。

第十八条 经营者以非现金形式的物品或者其他利益作为奖品的,按照同期市场同类商品的价格计算其金额。

本条规定了以非现金形式的物品或者其他利益作为奖品时奖品价值的计算标准,奖品市场价值在五万元左右时经营者一定要谨慎处理,在市场价超过五万元时,购入价低于五万元将不能作为有效抗辩。

第十九条 经营者应当建立档案,如实、准确、完整地记录设奖规则、公示信息、兑奖结果、获奖人员等内容,妥善保存两年并依法接受监督检查。

本条是有奖销售档案的相关规定,设定了较为严格的要求,应建立相关档案并保留两年。由于本规定有奖销售范围的扩大,对于大型零售企业而言,本条将是一个不小的挑战。

第四章 价格促销行为规范

第二十条 经营者开展价格促销活动有附加条件的,应当显著标明条件。经营者开展限时减价、折价等价格促销活动的,应当显著标明期限。

本条是价格促销的基本要求,应标示相关促销期限和限制性条件,特别是限制性条件,漏标可构成价格欺诈等违法行为。

第二十一条 经营者折价、减价,应当标明或者通过其他方便消费者认知的方式表明折价、减价的基准。

未标明或者表明基准的,其折价、减价应当以同一经营者在同一经营场所内,在本次促销活动前七日内最低成交价格为基准。如果前七日内没有交易的,折价、减价应当以本次促销活动前最后一次交易价格为基准。

本条是折价和减价的要求,应明确标明折价、减价的基准,例如吊牌价、建议零售价等,否则一律按照“原价”核算,如不符合相关要求,则可构成价格欺诈。此前在实务中存在宽严两种执法口径,宽松的执法口径只要经营者可以说清折价或减价基准即可,本条显然采取了严格的标准,今后,经营者须严格按照本条进行价格标示。

第二十二条 经营者通过积分、礼券、兑换券、代金券等折抵价款的,应当以显著方式标明或者通过店堂告示等方式公开折价计算的具体办法。

未标明或者公开折价计算具体办法的,应当以经营者接受兑换时的标价作为折价计算基准。

本条是通过积分、礼券、兑换券、代金等折抵价款的相关规定,实务中,一些活动中折抵价款与其他促销活动不可同时享用,此时应当在规则中明确标示,否则只能以经营者接受兑换时的商品标价作为折价计算基准。

第五章 法律责任

第二十三条 违反本规定第五条,构成虚假宣传的,由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十条的规定进行处罚。

第二十四条 违反本规定第六条、第八条、第十条,法律法规有规定的,从其规定;法律法规没有规定的,由县级以上市场监督管理部门责令改正;可处违法所得三倍以下罚款,但最高不超过三万元;没有违法所得的,可处一万元以下罚款。

第二十五条 违反本规定第七条,未公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件,法律法规有规定的,从其规定;法律法规没有规定的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,可以处一万元以下罚款。

第二十六条 违反本规定第九条,构成商业贿赂的,由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第十九条的规定进行处罚。

第二十七条 违反本规定第十三条第一款、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条,由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十二条的规定进行处罚。

本条是不正当有奖销售行为的法律适用,如笔者前述,在法律适用时,除了本规定的条款,还应综合考虑《反不正当竞争法》“影响兑奖”等要件的适用,不应进行机械理解和执法。

第二十八条 违反本规定第十三条第二款、第十九条,由县级以上市场监督管理部门责令改正,可以处一万元以下罚款。

违反本规定第十三条第二款、第十九条,即现场即时开奖的有奖销售活动中,对超过五百元奖项的兑奖情况未即时公示的,以及未符合有奖销售建档要求的,违法性质较轻,本条设定了较轻的行政处罚。

第二十九条 违反本规定第二十条、第二十一条、第二十二条,构成价格违法行为的,由市场监督管理部门依据价格监管法律法规进行处罚。

第三十条 市场监督管理部门作出行政处罚决定后,应当依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。

第六章

第三十一条 本规定自2020年12月1日起施行。1993年12月24日原国家工商行政管理局令第19号发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》同时废止。

原文链接:http://scjgj.qiannan.gov.cn/zwgk_96/zcfg/flfg/202103/t20210302_66918644.html


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